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“业主大会法人资格”拟被删除
杨晓刚律师      发表日期:2010-1-28
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     千呼万唤始出来。2009年末,先前被搁置的《北京市物业管理办法(草案)》再度征求市民意见,有关物业管理问题也成为今年市两会上代表和委员热议的话题。
     但该草案中广受关注的焦点性条款——“业主大会可申请法人资格登记”面临夭折,市法制办主任周继东称这一条款将被删除。原因是目前国务院的《物业管理条例》对此尚无规定,也就是没有上位法。
     因此,这条被喻为地方性法规的“破冰”之举将以失败告终。
    1 焦点条款因没有依据夭折,为什么删除?
     物业纠纷问题远未止息,如建外SOHO等社区深陷“物业门”。
     为此,搁置了3年的物业地方立法再次进入人们的视线,于2009年年末公开征求市民意见。“预计春节后就可以正式出台。”法制办主任周继东昨天表示。这个日益临近的时间表让众业主们看到了希望。
     “但草案修改还是有一些比较大的调整。”周继东所指的这一调整就是此前被热议的业委会是否应该具有法人地位。
     “业委会应该具有法人地位。”北京市人大代表,SOHO中国的董事长老潘这样认为。
    “SOHO好好的项目因为物业烂了,便带来了名誉损失和经济损失。”老潘感触颇深,也因此特别关注《北京市物业管理办法》。他认为具备条件的业主大会经依法登记取得法人资格后,可按照相关规定开展与物业管理有关的活动。
     老潘认为,如果没有法人地位,很多小区业主共有财产的收益就无法归属在这个组织的名下,而一直被物业公司堂而皇之地据为己有。一些业主共有财产就无法实现权属登记,而牢牢掌握在开发商手里。
     以SOHO举例,物业、业委会与业主的矛盾主要来自1700万元的资金亏空。有些业主认为,这笔钱被物业挪用,也有些业主指责业委会与物业勾结贪污腐败。“业委会的监管缺位的确是目前的大问题。”老潘说,一旦业委会和物业勾结,贪污腐败将损害所有业主的利益。那业主大会的代行机构业委会应该由谁来监管?很多专家也认为,实行法人登记后,在哪里登记就由谁监管,这个难题就不攻而破。
       对此,法制办主任周继东认为,业委会及业主大会只能由全体业主来监管,因此法人登记并不是解决这个问题的核心。
     “在这次修改中,我们可能不会将登记这个条款写入办法,因为没有上位法作为依据。但这不代表它就完全流产了,我们想可以先做一些尝试,在尝试中发现问题,再解决问题,待上位法有所涉及或做法比较成熟的时候再定夺。”周继东认为,业主大会也好,业委会也好,与业主的关系就是靠公约来维系,因此业委会的监督只能是全体业主,而不是第三方。
 
 
专家称业委会应到民政登记
 
    到底如何试行?《办法(草案)》在征求意见时,就有网友提出质疑,“业主大会是由业主自行选举成立的,不开展经营性业务,所以是否需要具有法人资格有待商榷。”“业主大会若要进行法人登记,注册资本从哪里来,难道业主还要交会费?”
      曾多次参加《办法(草案)》立法讨论的海淀和谐社区发展中心理事长蔡若焱认为,中国的法人框架包括工商法人、民非法人和社团法人,但这些法人体系都和业主大会不完全匹配。“工商法人登记,需要有固定的财产,有固定的工作人员,但业主大会也不能完全去搞市场经营。因为业主大会不是业主财权的所有权人,它只拥有共同管理权,但共同管理权还没有具备可注册的机构。”蔡若焱认为应该新创建一种法人制度把业委会纳入进来。
    “目前建委方面正在和民政部和工商总局商量这件事情,我们认为它更偏向民政部门登记,据说北京市民政局已经起草了一份意见上报国家民政部。”蔡若焱说。
    “业主大会是否具备法人资格这个问题我们也注意到了,也在会同相关部门进行研究,因为现在还没有成熟的相关规定可以遵循。”参加小组审议的北京市人大代表、副市长陈刚表示,目前他们正在和法制办、民政部门、工商部门一起研究这个问题。
    陈刚也同样认为,这一条款仍需细化,且还需更高位阶的法律来规范。
    “固步自封地完全按照上位法,地方法规的特色在哪里?社会的进步在哪里?”“《北京市物业管理办法》如果没有明确的规定,实行的动力和依据又在哪里?”对于这一“破冰”的失败,也有很多物业专家痛心疾首。
 
    3 行政应不应该干预?
     政府应尽量淡出物业纠纷
    曾多次参加《办法(草案)》立法讨论的海淀和谐社区发展中心理事长蔡若焱透露,办法讨论的焦点也一度集中在政府对于社区治理问题介入的深度上。讨论最终确定政府需在其中给予必要的干预,因为目前业主组织还不尽如人意,组织业主大会还有困难。
    “立法方向是鼓励业主自治。但业委会不是自治机构,它有别于居委会。业委会就是一个具有排他性的私权机构,行政不能过多干预。”蔡若焱说,《草案》做了一些突破和尝试,体现了立法者希望理顺物业、业主、业委会和居委会之间的关系。
    “业主和物业间的关系就是合同关系,因此行政力量除了监督与引导之外要尽可能地尊重私权。尊重其内部的自我治理,自我管理。”周继东表示了立法态度。
    昨天的分组审议会上,也有代表认为,现在的物业承担了太多的公共事务管理,业主也要为此买单,物
业压力也变得很大,最直接的后果是,政府不得不和业主物业绞在一起。
    “比如小区的保洁和安保,这不仅仅是物业和业主的事情,也是这个地区的公共事务管理。因此一旦物业撒手不管,垃圾没人倒,治安没人管,政府就不得不从维护地区安全的角度出面。”代表说,物业就应该是对建筑物的安全维护、电梯的安全维护等物权本身的管理维护负责,而对于一些公共的部门应该有居委会管理更为合理,这也避免物业之乱殃及地区的秩序安全。
     但周继东主任并不这样看,“我们在法律里面之所以没有这方面的考虑,主要是因为中国国情和国外不同。国外是完全私有化的,物权就是一栋楼,但我们的物权法规定,小区的绿地也是业主共有,车库也是业主共有,也就是说很难把公共事务管理与业主的物业完全分割开来。”
 
    4   第三方可监管“扯皮”事件
         出现纠纷谁来管?
      “任何一个人都可以对业委会和物业提出主张,但政府不是主导力量。政府没有资格监管业委会,只能用商业的模式将业委会放到市场上去运作。”蔡若焱说,业主与业委大会的关系就是公约关系,物业与业主的关系就是合同关系,这些都是民事领域的范畴,政府能够作为的只能是倡导、引导。
    不仅是去年SOHO上演了两拨黑衣物业的较量,已与业委会签订合同的海淀紫金庄园小区新物业,被老物业拒之门外,迟迟未能接管。
    梳理去年物管事件,10余起是因物业交接不顺而引起停水断电、垃圾成山、停车管理陷入“真空”。因此,物业监管不力也使得潘石屹代表和众业主一起叫苦不迭。
    这次地方性政府规章也在加强政府对物业的监管上发力。
    “比如我们强化了开发商在前期物业中的管理义务,因为开发商是最早的大业主。办法明确了开发商最早的大业主地位,也要明确它要承担的责任。”周继东说,草案还规定,当原物业服务企业拒不撤出物业管理区域的,新的物业服务企业和业主应与原物业服务企业协商解决,协商不成的,应依法提起诉讼或申请仲裁。
 
    今年,北京还要推行第三方监管物业,人大代表、副市长陈刚也在小组审议时表示,引入第三方评估机构可以让业主随时提出主张。“业主说物业对公共设施维修不力,物业说没有问题,这种扯皮的事就交给第三方专业机构进行评估和鉴定。”陈刚说,这种做法有利于业主随时主张,并得到专业的答复。
    北京市法制办的负责人也表示,第三方的结果是可以放心和认可的,因为评估报告也是要承担法律责任的。
 
 
    物业条例暂不作
 
    去年年底,市十三届人大常委会召开第49次主任会议,会议建议《北京市物业管理条例》暂不作为地方性法规立项,先由市政府出台相关规章,待进一步积累经验统一认识后,再适时列入市人大常委会立法计划。
    在此之前,市政府法制办已就《北京市物业管理办法(草案)》征求民意,该办法若通过,效力也仅为政府规章,而非法律法规,但国务院颁布的《物业管理条例》为国家法律。为此,北京市人大常委会曾积极研究地方性法规《北京市物业管理条例》,谋求对物业管理进行立法。
 
 
 
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